关于权利的外部性，可以参见Duncan Kennedy,"Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law", 41 Maryland Law Review 4(1982), 563-658; Anthony Kronman,"Paternalism and the Law of Contracts", 92 Yale Law Journal 5(April 1983), 763-798. (13)关于限制的限制命题，可参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。

从上引意见可以看出，终审法院对第24条第2款和第3款的区分是暧昧不明的，只有对该条加以功能分区的解释，才能从根本上意识到这种区分。首先，学者未能自觉区分居留权案的诉讼目的和法律议题。

事实上，解释基本法并不是根据基本法明确授予筹委会的任务之一。但在提出第24条的功能分区解释后，有关第24条的基本法案件就可以分为两种类型的居留权案件，本文分别称之为为了居留权(for right of abode)的案件和关于居留权(about right of abode)的案件。参见肖蔚云主编：《一国两制与香港特别行政区基本法》，香港文化教育出版社有限公司1990年版，第115页。邓小平在1987年会见基本法草委会时也讲过，将来香港当然是香港人来管理事务，而这些管理香港事务的人应该是爱祖国、爱香港的香港人。吴嘉玲、吴丹丹姐妹分别于1987年和1989年在内地出生，其父在1976年进入香港，在她们出生时已有香港永久性居民的身份，但不同于张丽华，吴嘉玲姐妹均为婚生子女。

而这种限制的正当性，其形式上可以援引香港基本法生成的法治程序，例如七届全国人大三次会议在通过基本法的同时也通过了一个决定，明确宣布基本法是根据宪法按照香港具体情况制定的，因此是符合宪法的。例如只有永久性居民才有选举权和被选举权，才有权参与香港本地的政治过程，这种对永久性居民的专属授权并没有违反第25条香港居民在法律面前一律平等。从现实要求看，建立违宪审查制度必然触及到国家宪政体制，因此违宪审查制度的设计必然包含了对国家宪政体制的构想。

由此可见，无论在理论上还是在实践中，建立违宪审查制度都是推进法治建设、确立宪法权威的题中之义，而这必然要触及如何理解中国宪政体制的问题。那么20世纪中后期以来，特别是后冷战时代，由于受到美国的影响，法治已经从立法问题上升到宪政问题，违宪审查制度已被看作是法治重要组成部分。名不正，则言不顺，理论表述的匮乏及其与制度实践的背离导致中国宪政体制缺乏理论正当性支撑，客观上为西方宪政法治模式的传播及其在民众观念中获得正当性打开了方便之门。宪法原本是政治性文件，是奠定一个国家自我意识或政治意识的根本法。

而党章的解释权不在全国人大常委会，而在党中央。在这一互动体制中，党一方面独立于国家，但另一方面又整合在国家之中。

用法治的思维来保证党内最高权力能依照党章、宪法以及已经形成的宪法惯例顺利地实现权力转移。五、完善党国互动体制：建构违宪审查制度的思路 如上所述，由全国人大常委会解释宪法并行使违宪审查权，其难以实施的根源在于这种违宪审查思路仅仅从宪法文本出发，将我国宪政体制的根本制度表面化地理解为人民代表大会制，而完全忽略到我国的宪政体制属于党国宪制，党的领导是核心。例如，伊朗宪法受到政教合一模式的影响，在处理伊斯兰宗教领袖所代表的权威与民选世俗政府所代表的权力之间的关系做出了有益探索。在这个过程中，中国法治建设始终受到美国的法治理念和司法制度的影响，逐渐形成以法院为中心的法治观念。

这就意味着，需要由党和国家联合成立一个类似于宪章委员会的专门机构，专门负责解释党章和宪法，行使违宪审查权，由此理顺党章和宪法这两部根本法的关系，在宪法层面上用法治思维来协调党和国家的关系，巩固和完善党国平衡的宪政体制，这无疑是建立中国违宪审查要解决的根本问题。马伯里案由此被称为美国宪法史上最伟大的案件，法院通过司法判决获得违宪审查权也被看作伟大的篡权。一方面，重大的政治争议可以通过法院解释宪法的方式得到解决，实际上为不同的政治主张和政治利益构建了一个相互辩论、相互妥协的法律平台，不仅有利于政治的稳定性，而且有利于不断回到宪法文本，从而构成了一个强大的理解宪法、解释宪法和捍卫宪法的传统。因此，司法审查既能保证党国分离，又能处在相对中立位置上化解重大利益冲突。

宪法将解释宪法、行使违宪审查的权利赋予全国人大常委会，但自从宪法制定以来，全国人大常委会几乎从未行使过这两项权力。而在这第三条道路中，最重要的就是建构类似于宪章委员会这样的专职违宪审查机构，运用现代法治理念、法治思维和法治技术来理顺党和国家的关系、权威和权力的关系，从而使得中国特色社会主义制度更加成熟、更加定型。

一方面追问谁来保卫宪法？同时又要关注宪法保卫者会不会违背宪法、甚至摧毁宪法？这些问题成为欧洲宪法学家们普遍思考的问题。这就需要建立相应的违宪审查制度，由专门机构来审查违宪问题。

美国宪法因其权威性和稳定性与政治生活紧密结合在一起，已经构成了美国精神的一部分，在美国从一个偏僻大陆的新国家经过两百多年发展为近日全球性帝国的过程中发挥了重要作用。这一诉求试图改变全国人大的橡皮图章形象，确立全国人大高于中共中央委员会的宪制地位。由此，围绕美国宪法文本形成了祖宗之法的强大法统。这一委员会由宗教领袖或领袖委员会任命6名毛拉和由议会任命来自司法委员会推荐的6名伊斯兰法学家构成。面对这种格局，毛泽东充分利用了宪法中确立的最高国务会议这一设置。宪法如果受科学实证主义的影响，在向国家法律科学化、体系化的转化过程中，最大的危险就在于丧失其政治性质。

但我们也必须注意到，美国这种党国分离的互动机制随着目前美国联邦最高法院的政治化和党派化，实际也上在日益瓦解司法审查制度的正当性基础。在儒家文化传统影响下，中国共产党更是关注老年人的权威，而在中国的宪政实践中，政治协商会议、1954年宪法中的最高国务会议和邓小平时代的中央顾问委员会这些曾经的制度设计，都考虑了老一代权威和年轻一代的权力平衡问题，因此也都是当前宪政实践与违宪审查制度建构中可以汲取的重要经验。

二是迫于法学界的压力，为了满足学者们观念上或学术研究的需要，全国人大常委会为解释而解释。英国的司法审查制度刚刚建立，但主要是因应欧洲人权法的要求，着眼于人权保障问题，而法国的宪法委员会的最初设计更多是一个政治性机构，司法特征并不突出。

由于全球法治受到美国影响，违宪审查制度也往往采取法院诉讼的司法模式，强调按照法律逻辑来解释宪法问题。宪法监护委员会一方面发挥法律职能，不仅有权解释宪法，而且审查议会所有的决议案是否违背伊斯兰教义和违宪，另一方面则发挥政治职能，尤其是监督总统选举、国民议会选举和公民投票等，特别是只有经过宪法监护委员会的审查之后，才能成为总统的正式候选人。

社会主义市场经济和法治建设相互促进、齐头并进。在这方面，过去几十年法学界的讨论主要形成两种思路，但这两种思路都因为理解和认识的偏差而面临理论和现实的双重难题。（一）宪法司法化的误区 十一届三中全会以来，中央提出建设社会主义法制，并逐步发展为依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标。依宪治国就要确立宪法的权威地位，一切与宪法相抵触的规范性文件，无论国家法律还是行政规章，都必然无效。

正是面对这些问题，十八届四中全会提出的依法治国的战略目标，就意味着在处理党、法关系时，不能完全依靠过去执政党内部处理这些问题所形成的传统和习惯，也不能依靠就事论事的实用主义策略，更不能依靠领导人的个人意志，而必须在多元一体法治共和国的基础上，按照法治的要求来理顺二者的关系。年轻人行使现实的政治权力，而老年人在重大问题上向中央提供决策意见和建议。

因此，没有一个国家能够像美国那样尊重宪法权威。问题是，如果政治领袖拥有超越宪法的权力，又如何保证宪法的保卫者不会变成宪法的颠覆者？从法国和德国的宪政历史就可看出，革命与法治的难题始终与宪法的权威问题联系在一起，并一直困扰着欧洲国家：宪法没有政治权威性，革命不断摧毁旧宪法并制定新宪法，从而导致国家宪政体制的不稳定。

在通常的教科书中，我国的宪政体制普遍被概括为人民代表大会制度。由于这一影响，有很多法学研究者认为，中国的违宪审查制度也应接受美国司法审查模式，由法院来解释宪法并宣布与宪法相抵触的法律无效。

因此，面对西方法治理念的冲击，面对国内法学界兴起的宪法司法化主张，就需要从完善和建构党国互动的宪政体制出发，建构中国特色的违宪审查制度和理论。在1982年宪法中，邓小平吸取了1954年宪法的教训，改革了国家主席制度，专门设立了中华人民共和国军事委员会，并与中共中央军事委员会采取一套人马，两块牌子的架构，由邓小平同时担任两个军事委员会的主席，从而保证在军队指挥权的问题上实现党国高度整合。但是，无论党章中设立的党的机构，还是宪法中确立的国家机构，从法理上来讲都难以单独承担协调党章与宪法关系的重任。因此，落实全国人大常委会的宪法解释权和违宪审查权，无非有三种后果：一是即使建立了相应的解释宪法或违宪审查制度和机制，但在实际中很少使用。

比如在美国司法审查和德国宪法法院模式中，由于法官均采取终身制，不同于国会议员和总统的定期选举制度，因此，行使违宪审查的机构无疑代表了老一代权威。在1954年宪法的设计中，规定国家主席统帅全国武装力量，拥有对国家军队的指挥权。

这需要同时汲取最高国务会议和中央顾问委员会的历史经验与历史教训，防止老年人利用权威来干预政治权力的正常运作。因此，讨论违宪审查问题首先需要回答：在国家权力分立的现代法治框架中，应由哪一个权力机构来捍卫宪法的权威？在这个问题上，西方宪政实践历史上形成的欧洲大陆法传统和英美普通法传统提供了不同的思路。

（一）权威平衡：以最高国务会议与中共中央顾问委员会为例 要构思建立违宪审查机构，首先必须从法理上区分权威和权力这两个概念。若审查涉及到法律违宪问题，可以用国家违宪审查机构的名义，如果审查党规违反党章的问题，就用党内违宪审查机构的名义，如果要处理党章和国法的关系，就用这两个机构联合行使职权的名义。